O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – não tem existência legal. Ele foi instituído pelo Convênio nº 8/75, de 15-4-1975.
Sua atribuição é a de coordenar a reunião dos Secretários de Fazenda dos Estados para discussão e aprovação de isenções e demais incentivos fiscais do ICMS a serem concedidos nos termos da Lei Complementar nº 24 de 7 de Janeiro de 1975, recepcionada pela Constituição de 1988. Havendo consenso de todos os Estados participantes é firmado o Convênio acerca da isenção do ICMS ou outro incentivo fiscal, sob a égide do CONFAZ.
Entretanto, esse órgão extravagante vem usurpando a função legislativa cabente ao Congresso Nacional e, às vezes, até promovendo uma Reforma Tributária, como veremos.
Como se sabe, em 1º de julho de 2011, o Plenário do STF julgou conjuntamente 14 ADIs envolvendo concessão unilateral de isenções do ICMS sem a necessária intermediação do CONFAZ. Não houve modulação dos efeitos. Daí a insegurança jurídica que tomou conta dos contribuintes beneficiados com a desoneração do ICMS, com reflexos para terceiras pessoas envolvidas nas operações realizadas sob o regime de incentivo fiscal.
Para contornar o problema, o Congresso Nacional passou a discutir o PLC nº 238/13 que, dentre outras coisas, autorizava os Estados a firmarem convênios com a intermediação do CONFAZ, convalidando aqueles incentivos fiscais mediante a concordância de no mínimo 3/5 das unidades federadas e 1/3 das unidades federadas integrantes de cada uma das cinco regiões do país.
Inexplicavelmente os textos referentes a essa propositura foram retirados do corpo do PLC nº 138/13 que prossegue com a discussão de outros textos.
Para a nossa surpresa, no dia 29-4-2014 o CONFAZ firmou o Convênio nº 70/14 concedendo diretamente a anistia e a remissão dos créditos tributários decorrentes de incentivos fiscais concedidos sem a observância de Lei Complementar nº 24/75, fazendo às vezes do legislador complementar. Sua inconstitucionalidade é gritante.
Em outra oportunidade, o CONFAZ firmou o Protocolo nº 21/2011 mediante adesão de apenas 20 Estados, promovendo a repartição do ICMS entre os Estados distribuidores e destinatários de mercadorias nas operações interestaduais por meios eletrônicos. Resolveu fazer a justiça de Salomão!
Esse Protocolo foi considerado inconstitucional no julgamento conjunto das ADIs ns. 4628 e 4713 e RE nº 680.089-RG, na sessão do dia 17-9-2014. Como disse um dos Ministros do STF, o CONFAZ promoveu a Reforma Tributária por meio de Protocolo.
A fúria legislativa do CONFAZ deve ser contida para a preservação do Estado de Direito.
Com o intuito de substituir a obsoleta Lei Complementar nº 24/75, na qualidade de Presidente da Comissão de Direito Tributário constituída pelo Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO, presidido pelo Prof. Ives Gandra da Silva Martins ofertamos um Projeto de Lei Complementar, regulando a forma como, mediante deliberação dos Estados, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados, relativamente ao ICMS. Dentre os benefícios fiscais incluímos: a) remissão; b) anistia; c) redução da base de cálculo; d) crédito presumido ou outorgado; e) subsídio com fundamento no ICMS apurado; f) fixação de alíquota interna inferior à maior alíquota prevista para a operação ou prestação interestadual; g) instrumentos de natureza financeiro-fiscal, inclusive financiamento do valor do imposto por meio de órgão, entidade ou fundo da administração pública; h) moratória; i) parcelamento de débitos por prazo superior a 60 (sessenta) meses; j) fixação de data de vencimento da obrigação tributária por prazo superior a 60 (sessenta) dias, contado da ocorrência do fato gerador; k) quaisquer outros benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, concedidos com base no ICMS, dos quais resulte postergação, redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus.
A autorização para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais só poderá ser dada por meio de Convênio, aprovado em reunião para a qual tenham sido convocados representantes de todos Estados, sob a presidência do Confaz, que passa denominar-se Conselho Nacional do ICMS – CONACI. Os convênios aprovados no CONACI serão publicados no DOU, no prazo de 10 dias.
O referido anteprojeto depois de aprovado pelo plenário do Conselho Superior de Direito da FECOMÉRCIO foi encaminhado ao Congresso Nacional.
SP, 22-9-14.
* Jurista, com 28 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
