Um dos itens de serviços tributáveis pelo ISS mais confusos é o de número 25, que se desdobra em nada menos que quatro subitens que descrevem minudentemente cada um dos serviços que estariam abrangidos pelo conceito de “serviços de funerais” a que se referia o item 80 da lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87.
Examinemos neste artigo, o item 25.01 que assim prescreve:
“25.01 Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquife; aluguel de capela; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres.”
Verifica-se desse subitem que há uma mistura generalizada de atividades diferentes que, apesar de relacionadas com os funerais, nem todas elas podem ser caracterizadas como serviços funerários.
De fato, fornecimento de caixão, urna ou esquife, coroas, flores, véu, essa e outros paramentos relacionam-se com a obrigação de dar não implicando esforço humano que resulte na produção de um bem imaterial. Cumpre esclarecer pela novidade do termo que “essa” corresponde a um estrado existente em uma igreja, onde se coloca o caixão ou esquife contendo o corpo cadavérico durante a cerimônia fúnebre. Entretanto, se o caixão, urna ou esquife for personalizado de tal forma, o madeiramento empregado na confecção do caixão, urna ou esquife passa a ser uma atividade meio para alcançar o fim que é a prestação de um serviço artesanal. Não é o que acontece na generalidade dos casos em que os caixões de diferentes tamanhos e tipos estão expostos à venda nos estabelecimentos específicos. Quando muitos, as casas funerárias que vendem esses caixões limitam-se a fazer a montagem final do caixão de acordo com o tipo escolhido pelo interessado.
O aluguel da capela, também não se qualifica como prestação de serviço, mas de locação de bem imóvel, ainda que de forma temporária.
De todas as atividades previstas nesse subitem 25.01 caracterizam-se como prestação de serviços apenas as atividades referentes ao transporte do corpo cadavérico, ao desembaraço de certidão de óbito, ao embalsamamento, ao embelezamento e à conservação e restauração de cadáveres.
Há que se observar, entretanto, que se os serviços funerários contratados incluir o fornecimento dos materiais a que fizemos referência (caixão, urna, véu etc.) o ISS incidirá sobre o total do preço contratado, porque não há nesse subitem a exclusão do valor do material fornecido. Assim, incide a regra do § 2º, do art. 1º da Lei Complementar, in verbis:
“§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte interestadual ou intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.”
Essa regra, aplicável no âmbito nacional para evitar o conflito de competência tributária, tem matriz constitucional no na letra b, do inciso IX, do § 2º, do art. 155 da CF que determina que o ICMS incidirá “sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios.”
Na hipótese inversa, isto é, nas operações com prestação de serviços não especificados na lista que envolva fornecimento de mercadorias, o valor total da operação ficará sujeito apenas ao ISS.
SP, 10-11-14.
* Jurista, com 28 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
