Parecer SINAFRESP

Kiyoshi Harada

Marcelo Kiyoshi Harada

CONSULTA

Interessado: SINDICATO DOS AGENTES FISCAIS DE RENDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO – SINAFRESP, com sede na Rua Maria Paula, nº 123, 17º andar, São Paulo, Capital, CEP 01319-001, inscrita no Cadastro de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda sob nº 59.948.034/0001-55.

Sítio www.sinafresp.org.br/ e-mail: secretaria@sinafresp.org.br.

Assunto: Possibilidade ou não de Agentes Fiscais de Rendas constituir sociedades civis para realização de cursos e divulgação de atividades vinculadas ao magistério e produção de obras literárias.

O Consulente, por meio de seu Diretor Jurídico Mestre JOSÉ MÁRCIO RIELLI e pelo seu advogado THIAGO DURANTE DA COSTA solicita parecer jurídico sobre a questão concernente a possibilidade de o agente fiscal de rendas exercer a atividade de magistério e produção de obras literárias, por meio de empresa própria.

Relata que vários de seus filiados, agentes fiscais de renda da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, são também professores, além de produzirem obras literárias (livros e apostilas) e vídeos educacionais para apoio de estudantes.

Esclarece que os agentes fiscais, para exercerem a atividade de magistério, bem como comercializar os direitos autorais de suas obras literárias, necessitam criar empresas ou sociedades civis para tais finalidades, já que não podem possuir vínculo trabalhista por proibição do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo e da Lei Complementar nº 1.059/08 que rege a carreira dos Agentes Fiscais.

Informa que a Corregedoria da Fiscalização Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo – CORFISP – devido à criação dessas empresas e sociedades, tem iniciado apurações preliminares contra aqueles servidores, alegando possível violação ao Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo e à Lei Complementar nº 1.059/08, tomando por fundamento o disposto no art. 13, II da Lei Complementar nº 1.059/08 que dispõe:

“Art. 13. Ao Agente Fiscal de Rendas é vedado o exercício de outra atividade pública, bem como exercício das seguintes atividades privadas:

………………………….

II – a decorrente de participação na gerência ou administração de sociedades civis, empresas comerciais, industriais, financeiras e prestadoras de serviços, bem como de qualquer forma de atividade comercial ou industrial.”

Diante disso, solicita nosso parecer sobre o assunto, formulando os seguintes quesitos:

1. Os agentes fiscais de rendas podem exercer as atividades de magistério e produção de obras literárias?

2. Esses agentes podem constituir sociedade civil ou empresas que tenham como objetivo a comercialização de direitos autorais de obras literárias ou o recebimento de pagamentos pela atividade de magistério?

3. Em caso de resposta positiva à pergunta anterior, é possível que as empresas sejam individuais e, consequentemente, sejam geridas e administradas somente pelo agente fiscal de rendas interessado?
4. Finalmente, podem os agentes criarem empresas ou sociedades civis de cursos preparatórios para concurso público?

PARECER

Kiyoshi Harada

Marcelo Kiyoshi Harada

        A matéria sob consulta deve ser analisada à luz do ordenamento jurídico global a começar pela Constituição Federal que tem regramento próprio para reger, dentre outras coisas, a política remuneratória dos servidores públicos para, em seguida, analisar e interpretar o texto da legislação estadual específica.

Do exame dos textos constitucionais

Dispõe o art. 39 da CF:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

• 1ºA fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I –  a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II –  os requisitos para a investidura;

III –  as peculiaridades dos cargos.

• 2ºA União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou contratos entre os entes federados.
• 3ºAplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art.7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
• 4ºO membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.
• 5ºLei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá estabelecer a relação entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, XI.
• 6ºOs Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário publicarão anualmente os valores do subsídio e da remuneração dos cargos e empregos públicos.
• 7ºLei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.
• 8ºA remuneração dos servidores públicos organizados em carreira poderá ser fixada nos termos do § 4º. ”

O exame dos textos constitucionais transcritos permite concluir que os servidores efetivos são organizados em carreira, além da preocupação com a valorização do servidor público, não apenas em termos de fixação de uma política remuneratória compatível com o exercício do cargo público, como também com o aperfeiçoamento da formação profissional mediante manutenção de escolas de governo. Previu, também, a aplicação de recursos orçamentários voltados   para o desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

Dispondo especificamente sobre as administrações tributárias das entidades componentes da Federação onde se inserem os filiados do Consulente prescreve o inciso XXII, do art. 37 da CF:

“XXII – as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada, inclusive com o acompanhamento de cadastros e de informações fiscais, na forma da lei ou convênio”.

A expressão “terão recursos prioritários para a realização de suas atividades” que consta do inciso XXII retrotranscrito deve ser interpretada conjugadamente com o art. 39 e parágrafos da CF de sorte a abranger os recursos financeiros para manutenção de escolas e cursos visando aprimoramento cultural e técnico-profissional dos servidores públicos integrantes da carreira de auditores fiscais ou agentes fiscais de rendas que estão inseridos na administração tributária. E na dicção do texto constitucional a administração tributária constitui atividade essencial ao funcionamento do próprio Estado.

Do exame da legislação estadual

A Lei Complementar nº 1.059 de 18 de setembro de 2008 dispõe sobre o regime de trabalho e remuneração dos ocupantes do cargo de Agente Fiscal de Rendas, institui a Participação nos Resultados – PR – e dá providências correlatas.

O art. 4º dessa lei complementar definiu a Jornada de Trabalho consistente de, no mínimo 40 (quarenta) horas e, no máximo, 44 (quarenta e quatro) horas semanais de trabalho.

O regime jurídico de trabalho do Agente Fiscal de Rendas difere do de outras categorias de servidores públicos, algumas delas inseridas no regime de dedicação exclusiva.

Entretanto, vetou ao Agente Fiscal de Rendas o exercício de determinadas atividades com as exceções especificadas, como se depreende do art. 13 e seus parágrafos a seguir transcritos:

“Artigo 13 – Ao Agente Fiscal de Rendas é vedado o exercício de outra atividade pública, bem como o exercício das seguintes atividades privadas:
I – a exercida na qualidade de empregado, profissional liberal, trabalhador autônomo, corretor ou representante;
II – a decorrente de participação na gerência ou administração de sociedades civis, empresas comerciais, industriais, financeiras e prestadoras de serviços, bem como de qualquer forma de atividade comercial ou industrial.

• 1º –Não se compreendem nas proibições deste artigo:

1 – a atividade referente ao magistério e à difusão cultural;
2 – a atividade resultante de função ou mandato em sociedade civil ou fundação que não aufira lucros e tenha comprovado objetivo filantrópico, cultural, científico, associativo, recreativo ou esportivo;
3 – a qualidade de acionista, sócio quotista ou comanditário em empresas comerciais, financeiras, industriais, prestadoras de serviços ou sociedades civis com fins lucrativos;

……………………………
§ 3º – Entende-se por atividades referentes à difusão cultural aquelas que se destinam a difundir ideias, conhecimentos e informações, inclusive por meio de obras de arte e do jornalismo”.

Conforme se depreende da Consulta, a Corregedoria da Fiscalização Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo – CORFISP – acusa alguns de seus filiados de terem infringido o inciso II, do art. 13 da Lei por estarem gerindo empresas ou sociedades civis. Segundo o Consulente esses Agentes Fiscais de Rendas, para desenvolver atividade de magistério e difusão cultural, bem como comercializar direitos autorais de suas obras literárias, “necessitam criar empresas ou sociedades civis para tais finalidades, já que não podem possuir vínculo trabalhista por proibição do Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de São Paulo e, especialmente, da Lei Complementar nº 1.059/08, que rege a carreira dos Agentes Fiscais de Rendas”.

Ora, a atividade referente ao magistério e à difusão cultural é expressamente permitida pelo inciso 1, do § 1º, do art. 13 da Lei Complementar nº 1.059/08.

A ilustrada CORFISP promoveu aplicação literal da proibição contida no inciso II, do art. 13 da Lei, sem considerar o contexto que envolve a participação dos Agentes Fiscais de Rendas na empresa ou sociedade civil destinada a promover atividade de magistério e de difusão cultural.

O citado inciso II, do art. 13 não tem menor pertinência com o caso sob consulta, pois ele se refere exclusivamente a sociedades empresárias (comerciais, industriais e de serviços) constituídas por terceiros com finalidades de exploração da atividade econômica. Não podem os Agentes Fiscais de Rendas administrar ou gerir uma empresa comercial (supermercado, por exemplo), uma empresa industrial (montadora de veículos, por exemplo) ou uma empresa prestadora de serviços (editora de livros, por exemplo). Mas, eles podem perfeitamente serem acionistas ou sócios dessas empresas.

Três hipóteses são excepcionados da proibição legal conforme § 1º, do art. 13:

“§ 1º. Não se compreendem nas proibições deste artigo:

1. A atividade referente ao magistério e à difusão cultural;
2. Atividade resultante de função ou mandato em sociedade civil ou fundação que não aufira lucros e tenha comprovado objetivo filantrópico, cultural, científico, associativo, recreativo ou esportivo;
3. a qualidade de acionista, sócio quotista ou comanditário em empresas comerciais, financeiras, industriais, prestadoras de serviços ou sociedades civis com fins lucrativos”.

Quando há conflito aparente de normas uma das regras de hermenêutica jurídica para obtenção de resultado harmônico é a de interpretar de forma sistemática.

O Agente Fiscal de Rendas pode desenvolver atividade de magistério e de difusão cultural conforme permissão legal do item 1, do § 1º, do art. 13.

E para comercializar os direitos autorais e as obras literárias ou culturais resultantes dessa atividade constitui uma sociedade civil. Onde a infração legal? Essa empresa ou sociedade civil não está voltada para a exploração da atividade econômica, ou seja, produção e circulação de bens ou de serviços próprios do empresário que é a que alude o art. 966 do Código Civil.  É a própria sociedade que produz por intermédio de seus sócios e comercializa os direitos autorais e as obras culturais, científicas ou técnicas. Ora, ninguém presta serviços a si próprio! Essa empresa ou sociedade civil não presta serviços a terceiros e nem comercializa bens ou direitos de terceiros.

A sociedade em tela somente formalmente reveste as características de uma sociedade limitada de que cuida o art. 1.052 do Código Civil. Contudo, materialmente, não pratica atos de mercancia próprios de uma sociedade empresária.

Examinamos o ato de constituição de uma dessas sociedades, a “Mentoria Concursos Ltda.”, constituída pelo Agente Fiscal de Rendas, Alexandre Câmara Meirelles e outro, que nos foi exibido pelo Consulente. Transcrevamos a sua Cláusula Terceira que assim reza:

“A Sociedade tem como objeto: a exploração por conta própria de atividade de cursos, palestras, treinamentos e ensino em geral nas áreas de didática, métodos de estudo para concursos e exames, contábil, matemática, comércio exterior e jurídica, assim como recebimento de direitos autorais de obras literárias de autoria plena ou parcial dos sócios ou coordenadas por eles”.

O objeto dessa sociedade, que formalmente reveste a característica de uma sociedade limitada, é a exploração de sua atividade consistente na realização de cursos, palestras, treinamentos e ensino em geral voltadas para a área de atuação profissional do sócio que é Agente Fiscal de Rendas. O administrador é outro sócio que não é Agente Fiscal de Rendas.

Mas, não há proibição legal de figurar o Agente Fiscal de Rendas como sócio administrador desse tipo de sociedade, como não há proibição legal de o Agente Fiscal de Rendas figurar como empregado, profissional liberal ou trabalhador autônomo desde que seja na área abrangida pelo magistério e difusão cultural. A proibição do inciso I, do art. 13 (empregado, profissional liberal e trabalhador autônomo) deve ser interpretada conjuntamente com a ressalva do item 1, do § 1º, do art. 13. De fato, se o Agente Fiscal pode exercer o magistério, mas não pode dirigir sociedade civil constituída para esse fim, nem pode ser empregado, profissional liberal ou trabalhador autônomo, pergunta-se, como ele irá exercer a atividade permitida de magistério? Como é sabido, a lei deverá ser razoável, um limite imposto à ação do próprio legislador.

Em outros tipos de sociedade ou fundação de que cuida o item 2, do § 1º, do art. 13 o Agente Fiscal de Rendas só pode estar investido da função de administrador ou mandatário se tratar-se de entidade sem fins lucrativos e que comprovadamente tenha objetivo filantrópico, cultural, científico, associativo, recreativo ou esportivo. Não é o caso sob consulta.

Finalmente, em se tratando de sociedade comercial, industrial financeira ou de prestação de serviços com finalidade lucrativa o Agente Fiscal de Rendas pode ser acionista ou sócio quotista, mas não pode figurar como seu administrador. É o que dispõe o item 3, do § 1º, do art. 13 da Lei sob exame.

Conclui-se do exposto que a sociedade em foco está voltada para desenvolver atividades de escolas de governo para formação e aperfeiçoamento dos servidores públicos mediante a realização de cursos de que trata o § 2º, do art. 39 da CF, assim como o treinamento de servidores públicos de que cuida o § 7º, do art. 39 da CF.

A participação do Agente Fiscal de Rendas como administrador desse tipo de sociedade, onde a ilustrada Corregedoria da Fiscalização Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado vislumbrou uma forma de violação do estatuto legal dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo, na realidade, vai de encontro à vontade objetiva da Constituição Federal espelhada no art. 39 e seus parágrafos 2º e 7º. E mais, no contrato social por nós examinado  em que figura como um dos sócios o Agente Fiscal de Rendas …, ele não é administrador, mas sim o outro sócio que não é servidor público.

Ao invés de preconizar punição do Agente Fiscal de Rendas deveria o poder público buscar apoio e colaboração da aludida sociedade com vistas à implementação das atividades previstas nos §§ 2º e 7º, do art. 39 da CF.

Respostas aos quesitos

1. Os agentes fiscais de rendas podem exercer as atividades de magistério e produção de obras literárias?

R: Sim. Está expressamente ressalvada das proibições do art. 13 da Lei Complementar nº 1.059/08 a atividade referente ao magistério e à difusão cultural (item 1, do § 1º, do art. 13).

2. Esses agentes podem constituir sociedade civil ou empresas que tenham como objetivo a comercialização de direitos autorais de obras literárias ou o recebimento de pagamentos pela atividade de magistério?

R: Sim. Como está no corpo deste Parecer apenas formalmente esse tipo de sociedade reveste a característica de uma sociedade limitada. No fundo ela se limita a comercializar o produto de sua própria atividade consistente na produção de obras literárias, realização de cursos, treinamentos, palestras voltadas para a carreira de Agente Fiscal de Rendas.

3. Em caso de resposta positiva à pergunta anterior, é possível que as empresas sejam individuais e, consequentemente, sejam geridas e administradas somente pelo agente fiscal de rendas interessado?

R: Sim. Mesmo nas sociedades por quotas de responsabilidade, hoje, sociedades limitadas, o Agente Fiscal de Rendas pode estar investido da função de sócio-administrador de sociedade constituída especificamente para comercializar o produto de sua produção intelectual e não de terceiros. O que a lei proíbe é a sua condição de administrador de uma sociedade empresária constituída por terceiros para exploração de atividade comercial, industrial ou de serviços. Nesse tipo de sociedade que tenha por objeto a atividade de magistério e difusão cultural o sócio não se caracteriza como empresário de que cuida o art. 966 do Código Civil, pelo que não há vedação legal para que o Agente Fiscal de Rendas figure como Administrador. Nas sociedades empresárias propriamente ditas é lícito ao Agente Fiscal de Rendas figurar como acionista ou sócio quotista ao teor do item 3, do § 1º, do art. 13 da Lei nº 1.059/08 não podendo, contudo, figurar como sócio-administrador.

4. Finalmente, podem os agentes criarem empresas ou sociedades civis de cursos preparatórios para concurso público?

R: Sim. Vide resposta ao quesito anterior.

É nosso parecer, smj.

SP, 29-6-2017.

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Kiyoshi Harada                 Marcelo Kiyoshi Harada

OAB/SP 20.317                    OAB/SP nº 211349