Dircêo Torrecillas Ramos*
Introdução – Fundamentos
Provocou a atenção de muita gente, as manifestações do Presidente Chileno, Sebastián Piñera, na visita feita a ministros do Supremo Tribunal Federal. Com certo tempero de ironia brincou diante do volume de trabalho dos integrantes da nossa Corte Maior, informado de 75 mil processos julgados por ano. Disse que se sentiu culpado de ocupar o tempo desses servidores da Justiça. Acreditamos que o ilustre visitante não ignora as férias duplas, recessos, feriados emendados como semana Santa ou 6ª feira Santa de 10 a 13 dias, feriados remanejados, expedientes nas 2as e 6as feiras, viagens constantes pelo Brasil e para o exterior em dias de expediente, os relatórios e votos extensamente excessivos etc., justificando o injustificável, desse “trabalho escravo”. Perguntou mais: “Quando falha a Suprema Corte, a quem se recorre? Após a Presidente do Supremo, Carmen Lúcia, e o ministro Edson Fachin, responderem que não cabe recurso, disse ele: “Então cabe a Deus”? Depois de Fachin ressaltar que “a última palavra, no sentido amplo e largo é da sociedade”, indagou se a sociedade poderia revogar uma decisão do Supremo, cuja resposta foi negativa.
Ao receber a notícia de não haver recurso diante de falha da Suprema Corte, e o Presidente do Chile insistir que “Então cabe a Deus” estaria comparando a autoridade humana à autoridade Divina?
Neste ponto, lembramos alguns autores clássicos:
Kelsen, na Teoria Pura do Direito, 6ª Edição, Coimbra, pp. 267 e ss., ensina que se poderia fundamentar a validade de uma norma com o fato de ela ser posta por qualquer autoridade, por um ser humano ou supra-humano. Que tenha capacidade, competência. E só uma autoridade pode estabelecer normas válidas.
Segundo o austríaco, se uma norma inferior tem como fundamento de validade outra superior, que por sua vez encontra validade em mais uma acima, a investigação da causa seria interminável na verticalização piramidal, se a norma mais elevada não fosse pressuposta e não posta. Baseia-se em que seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem, ponto de partida, constitui a unidade de uma pluralidade, fundamento de validade de todas as normas dessa ordem normativa. Essa norma fundamental refere-se a uma Constituição, estabelecida, produzida através do costume ou da elaboração de um estatuto, eficaz em termos globais.
Por outro lado, o ser a autoridade, supra-humana, fundamenta a validade dos Dez Mandamentos com o fato de Deus, Jehova, os ter dado no Monte Sinai; ou quando se diz que devemos amar os nossos inimigos porque Jesus, o filho de Deus, o ordenou no Sermão da Montanha. O fundamento de validade, não expresso mas pressuposto, não é o fato de Deus ou o Filho de Deus ter posto uma determinada norma num certo tempo e lugar, mas uma norma: a norma segundo a qual devemos obedecer às ordens ou mandamentos de Deus ou a outra de obediência aos mandamentos de Seu Filho.
Por exemplo: “Um pai ordena ao filho que vá à escola. À pergunta do filho: por que devo eu ir à escola, a resposta pode ser: porque o pai assim o ordenou e o filho deve obedecer às ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que devo eu obedecer às ordens do pai, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obediência aos pais e nós devemos obedecer às ordens de Deus, quer dizer, que não podemos procurar o fundamento da sua validade, que apenas o podemos pressupor. O conteúdo da norma que constitui o ponto de partida: o filho deve ir à escola, não pode ser deduzida desta norma fundamental”. Esta limita-se a delegar, a fixar a regra de conformidade com a qual devem ser criadas as normas do sistema. É o ponto de partida.
Assim temos a norma superior, inicial, porque se crê que ela é posta pela vontade de Deus ou de uma outra vontade supra-humana, ou porque produzida através do costume.
O Guardião da Constituição
Pedro de Vega Garcia, no prólogo do trabalho de Carl Schmitt, “La Defensa de La Constitucion”, alerta sobre a preocupação de quem será o Guardião da Constituição (pág. 15 e ss). Diz que a realidade política constitucional liberal apresenta uma solução prática ao problema, com a criação na Constituição austríaca de 1920, por mediação do grande jurista Hans Kelsen, do primeiro Tribunal Constitucional. Contra esta solução, como racionalização jurídica máxima, reage Carl Schmitt, com a tese, pela qual, nenhum Tribunal de Justiça pode ser o Guardião da Constituição e com vistas à formulação do poder neutro, de Benjamin Constant, sustenta que o Chefe do Estado, o Presidente do “Reich” pode unicamente ostentar esse nobre e honroso título. Convém lembrar que uma defesa política da Constituição exige que só pode haver um único e insubstituível defensor: o povo, através do plebiscito que permitiria ao Chefe do Estado atuar com independência dos partidos, como instância suprema e neutra.
Schmitt, reconhece hipóteses dificultosas para a subsunção fática à norma, a obscuridade, a lacuna parcial ou total de norma e o juiz não podendo negar sua função judicial, torna-se em criador do direito. Assinala que se trata de caso excepcional, justificável, caso contrário estaria transformando a exceção em regra.
Não se pode confundir o direito com a justiça. Além de colmatar as falhas apresentadas, diante de certas leis, tem-se admitido decisões afastadas do direito posto para fazer-se justiça. Por exemplo, temos o livro de Marie-Anne Frison-Roche e William Baranés: “de l’injuste au juste” e dele poderemos citar o caso de quem está irregularmente no território francês, a lei manda colocá-lo fora da fronteira. Estando por muitos anos, habitando com filhos e mulher seria uma injustiça. Assim a decisão é que está irregular, mas admite a permanência. O mesmo ocorreu outrora, na Inglaterra com a pena de morte por valor irrisório do crime e levou os juízes arbitrarem menos para evitar punições severas. São casos excepcionalíssimos a exigir os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Essa fuga não dá liberdade total ao juiz. Deve ao afastar-se do aspecto objetivo, levar em consideração a integração do direito, a hierarquia das normas, as técnicas de interpretação. A sua subjetividade não é absoluta e deve ser substituída pela intersubjetividade, resultado do padrão médio e aceitável.
Considerando as críticas positivas e negativas às teses de Schmitt e Kelsen, resta o dilema: “ou bem considerar que os Tribunais Constitucionais como guardiões e supremos intérpretes da Constituição, assumem com independência absoluta a interpretação de uma normativa ambígua, em cujo caso, enquanto legisladores negativos, em boa medida passam a ocupar o lugar do Parlamento, o que o mesmo Kelsen criticava com dureza; ou bem, entender que os Tribunais Constitucionais, condicionados por pressões políticas, ou autolimitados por renúncias próprias, estabeleçam um ‘modus operandi’ de compromisso com o resto dos poderes do Estado, em cuja suposição sua condição de órgãos independentes e Guardiões da Constituição fica definitivamente lastimada”.
Na primeira hipótese, convém lembrar que obedecidos os critérios e limites, o Tribunal competente não legisla, nem ocupa o lugar do parlamento, apenas escolhe entre a Constituição e a Lei. Ambas produzidas pelos representantes do povo. Se a Lei emana de uma representação popular ordinária e a Constituição da representação popular, com poderes extraordinários e esta, como pressuposto lógico transcendental é superior, deve prevalecer. Na segunda hipótese estaríamos na situação, outrora advertida por Montesquieu: “Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor”. A ofensa à separação funcional do poder conduziria a regimes de opressão, autoritários, tirânicos – “O espírito das leis, livro XI, capítulo VI”.
Deuses ou Diabos
Michel Troper, na apresentação da obra “La Democratie, sa nature – sa valeur”, de Hans Kelsen, lembra que este se junta a Rosseau para refutar uma administração democrática, porque uma tal administração não se limitará à estrita execução das leis e só “um povo de Deuses se governaria democraticamente”.
Se é inacreditável a existência de um povo de “Deuses”, na política e na magistratura essa crença elevada ao paroxismo, conduz alguns membros ao delírio e nos leva a meditar sobre a existência, entre nós, desses entes supra-humanos e talvez acima de Deus.
Mas nós temos seres “superiores”. Nunca neste País e no Mundo existiu um “sábio” tão elevado quanto aquele que, hoje residindo coercitivamente em Curitiba, já se comparou a estadistas, a cientistas e a Jesus Cristo – Deus.
A Constituição, conforme alguns ministros, é o que o STF – Supremo Tribunal Federal diz que é – legislam, executam, julgam, extrapolando e transformando exceções em regras.
Lembremos algumas expressões históricas adaptáveis à nossa realidade:
Inolvidável, Lord Acton ao dizer: “todo poder corrompe”, inclusive o democrático;
O poder corrompe, mas o poder absoluto corrompe absolutamente;
Nossa democracia é o governo dos políticos, pelos políticos e para os políticos;
Quem chega ao poder a ele se apega e dele não quer sair.
A ambição política pelo poder e no interesse particular é incomensurável e inesgotável, em detrimento do bem comum e do interesse público.
O nosso “sábio” não o é como autoimaginou, ingênua ou intencionalmente, para enganar o povo de “Deuses” oferecendo-lhe a falsa “democracia” autoritária.
O nosso Poder Judiciário, com exceções, onde alguns pensam que são “Deuses”, outros têm certeza, transformam exceções em regras. Se não cabe recurso contra erros da Corte Suprema, caberá a Deus ou estarão seus membros acima do pressuposto lógico transcendental e do próprio Deus? Devem interpretar a Constituição dentro de condições, limites, impostos para fazer justiça: técnicas de interpretação, hierarquia das normas, integração do direito, merecer dizer que a Constituição é o que dizem; podem errar por último, mas nem tanto e humildemente dar algum crédito aos citados estudiosos, clássicos, do passado; isentos das pressões político-ideológicas.
Deve-se evitar o desejo do poder pelo poder, o prestígio pelo prestígio, a fama pela fama, de forma irresponsável relativamente às consequências, como corolário da permissividade de ideologias retrógradas, autoritárias, violentas e da evidente e incomensurável corrupção, perniciosas à sociedade em geral e ao Estado.
As lacunas existem, o Poder Legislativo inerte provoca o ativismo do Poder Judiciário, mas as competências, de 513 deputados e 81 senadores, eleitos pelo povo, bem como do Presidente da República, devem ser respeitadas por 11 ministros que, com seus julgamentos deverão garantir a liberdade.
Recurso haverá, mas não cabe aos “Deuses” ou a Deus e sim, como foi dito à sociedade, com mandato temporal aos integrantes do Supremo Tribunal Federal; mudanças nas suas escolhas; recall para suas decisões e para seus mandatos.
Entenda senhor Presidente, Piñera; o que eles compreendem, pensam e falam, não condiz com o que compreendem, pensam, falam e desejam os integrantes do povo, esclarecido, lúcido, mas indefeso.
Tudo depende da vontade política e das autoridades; daqueles que em sua maioria, autointitulam-se “Deuses”, mas parecem diabos.
SP, 16-5-18.
*Acadêmico da Academia Paulista de Letra Jurídicas.
Professor de Direito Constitucional da USP.
