A matéria em epígrafe é deficientemente regulada pelo art. 169 do CTN que assim prescreve:
“Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.
Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública.”
Como se sabe, a restituição pode ser pleiteada tanto administrativamente, como também por via judicial no prazo de cinco anos nos termos do art. 168 do CTN.
Esclareça-se que se trata de prazo simultâneo e não consecutivo, de sorte que, na demora de decisão administrativa, é de todo conveniente que ingresse com a ação de repetição de indébito perante o poder Judiciário, sob pena de consumar-se a prescrição.
Na verdade, o prazo para a RFB decidir sobre o pedido de repetição de indébito tributário é de 360 dias, a contar do protocolo de petições, conforme art. 24 da Lei nº 11.457/2007. Segundo a jurisprudência do STJ esse prazo é aplicável aos casos pendentes (REsp nº 1138206/RS, rel. Min. Luiz Fux, DJe de 1º-9-2010). Sabe-se, contudo, que a Fazenda não vem respeitando esse prazo tendo em vista a ausência de qualquer sanção na hipótese de seu descumprimento.
Se o pedido de restituição por via administrativa for negado, o contribuinte tem o prazo de dois anos para ingressar com o pedido em juízo, a contar a decisão administrativa de que não mais caiba recurso, quer por esgotados os meios recursais, quer porque deixou o contribuinte transcorrer in albis o prazo recursal.
O parágrafo único prescreve que o prazo da prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação feita validamente ao representante judicial da Fazenda interessada. Estabeleceu-se uma modalidade de prescrição intercorrente, retomando seu curso pela metade, a partir da data da intimação da Fazenda validamente feita ao seu respectivo representante judicial.
Se formos aplicar literalmente o que está prescrito nesse parágrafo único tem-se que na hipótese de o contribuinte ter exaurido, sem sucesso a via administrativa vindo a pleitear a repetição por via judicial, uma vez citada a Fazenda interessada interrompe-se a prescrição, porém, retomando seu curso pela metade, a partir da intimação da Fazenda, vale dizer, o processo teria que ser decidido no prazo de um ano, na melhor das hipóteses.
Comentando o citado preceito normativo Fábio Fanucchi enxergou nesse dispositivo um misto de suspensão e de interrupção, porque o “período entre o ajuizamento da ação e a intimação do representante da Fazenda em juízo, não será contado”.[1]
Sabe-se que a prescrição intercorrente pressupõe demora na ultimação do processo por inércia do autor. É uma penalidade imposta ao autor que deixa de impulsionar o processo buscando sua eternização.
Logo, se a demora decorrer do emperramento do aparelhamento judicial descabe cogitar de consumação do prazo prescricional. A maioria dos estudiosos enxerga neste texto legal afronta ao princípio de acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da CF) que, obviamente, inclui o direito de ver solucionada a questão objeto de ação judicial, bem como afronta ao princípio da razoabilidade que se impõe como um limite à própria ação do legislador.
Não faz sentido extinguir-se a ação de repetição sem exame do mérito motivada pela demora na prestação jurisdicional do Estado pelo órgão judiciário competente. A interpretação desse preceito normativo deve ser feita não literalmente, mas dentro da ordem jurídica global, que só permite penalizar o autor que permanecer inerte sem dar impulso ao processo judicial.
SP, 24-8-2020.
[1] Curso de direito tributário brasileiro. 4. ed. São Paulo: Resenha Tributária/IBET, 1976. vol. 1, p. 399.
