Grande parte das execuções fiscais poderiam ser extintas e arquivadas se aplicada devidamente o instituto de prescrição intercorrente, isto é, se o processo ficar paralisado por cinco anos ininterruptos por falta de iniciativa do exequente. É comum verificar milhares de processos de execução fiscal paralisadas em Cartório por falta de localização do devedor, ou de seus bens, porque não há entre nós a preocupação de ajuizamento das execuções pelo prisma qualitativo do crédito tributário. Misturam-se os devedores insolventes, ou em lugares incertos e não sabidos, com devedores solventes que até distribuem dividendos semestrais, contribuindo para o emperramento cada maior dos anexos fiscais que já não têm mais onde armazenar tantos processos.
As Procuradorias Fiscais das três entidades políticas estão totalmente desestruturadas faltando recursos materiais e pessoais para diligenciar o paradeiro dos executados e de seus bens, transformando o Poder Judiciário em órgão de localização dos devedores e de seus bens.
Em vista desse quadro, por ocasião dos debates do anteprojeto de execução fiscal administrativa ofereci um projeto alternativo atacando as causas da morosidade do Judiciário em matéria de execução fiscal. Introduzi como um pré-requisito da execução fiscal a penhora administrativa, cujo auto de penhora deverá ser anexado na inicial juntamente com a CDA. O que é relevante para o executado é a observância do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, e não o fato de a penhora ter sido feita à vista do juiz. A introdução desse pré-requisito da petição inicial de execução em nada prejudica o executado que poderá opor embargos a contar de sua citação arguindo, se for o caso, a nulidade da penhora.
Se a Fazenda não consegue localizar o devedor, ou seus bens não deve ajuizar a execução fiscal. Deverá o fisco dar preferência para os grandes devedores solventes. Esse projeto chegou a ser apresentado no Congresso Nacional, mas encontra-se paralisado por conta de inúmeros outros projetos apresentados posteriormente que facilitam a execução de um lado e complicam de outro lado. O projeto hoje em discussão substitui a penhora administrativa pela indicação dos bens passíveis de penhora. Já é um avanço em relação ao que hoje existe. Enquanto não sobrevir a nova ordem legal para reger a execução fiscal deve-se aplicar o instituto da prescrição intercorrente, independentemente da provocação das partes.
De fato, pelo Código de Processo Civil em vigor, em sua redação vigente, a prescrição intercorrente passou a ser matéria de conhecimento de ofício (art. 209, § 5º do CPC). E pelo art. 40 e parágrafos da Lei Execuções Fiscais, se não localizados os bens penhoráveis do devedor, o juiz deve determinar a suspensão da execução (caput); decorrido um ano sem que se encontrem os bens penhoráveis, os autos serão arquivados (§ 2º); não encontrados os bens e já tiver ocorrido o prazo prescricional, ouvido a Fazenda, o juiz decreta a prescrição intercorrente (§ 4º).
Esse parágrafo do 4º deve ser interpretado em harmonia com o ordenamento jurídico global. A prescrição é matéria de conhecimento oficial. Não há que se ouvir a Fazenda. Decorrido um ano após a suspensão do processo e consequente arquivamento do processo em Cartório, sem que se tenha encontrado os bens, iniciou-se a contagem do prazo prescricional intercorrente que há de ser pronunciado independentemente de oitiva da Fazenda, ao teor da Súmula 314 do STJ que foi editada exatamente para evitar os reiterados pedidos de diligências (nunca realizadas) com o fim específico de interromper a prescrição, causa principal da eternização do processo de execução fiscal.
SP, 28-9-15.
* Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
