No 44º Simpósio Nacional de Direito Tributário que acontece anualmente sob a coordenação do Prof. Ives Gandra da Silva Martins foi formulada uma interessante pergunta abaixo, cujo resposta transcrevemos neste artigo devido a sua importância e relevância jurídica.
Pergunta: “Caso reconhecida a prescrição do crédito tributário, poderá o contribuinte ser condenado na esfera penal, quando diferentes os prazos prescricionais, (apropriação indébita, por exemplo)? Ou a prescrição da ação penal fica adstrita à prescrição tributária?”
R. A superveniência da prescrição extingue o crédito tributário na forma do art. 156, V do CTN, da mesma forma que a prescrição criminal extingue a punibilidade consoante regra do inciso IV do art. 107 do CP.
Como são diferentes os prazos prescricionais para a cobrança do crédito tributário e para a extinção da punibilidade da ação penal surgiram duas correntes.
A primeira que entende legitimar a ação penal enquanto não ocorrer a prescrição criminal, sem ficar atrelada ao prazo da prescrição tributária. Argumenta-se com a possibilidade de intentar ação penal pela sonegação de um tributo que por ocasião da perseguição criminal não mais existe no mundo jurídico, porque revogado ou substituído por outro tributo. O importante é que a norma penal incidiu à época da vigência do tributo, posto que é infalível a incidência da norma jurídica em encontrando o respectivo suporte fático.
A outra corrente apega-se à tese que os crimes tributários arrolados nos incisos I a V, do art. 1º da Lei nº 8.137/90 pressupõe a existência de resultado naturalístico, ou seja, a efetiva supressão parcial ou total do tributo devido por uma das condutas tipificadas nesses incisos legais. Poder-se-ia argumentar que se à época da constituição do crédito houve a incidência da norma penal, pouco importando que por ocasião da propositura da ação penal aquele crédito tributário já tenha sido extinto pela superveniência da prescrição tributária.
Ocorre que a própria legislação prevê a hipótese de extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo devido, como é o caso do § 2º, do art. 9º da Lei nº 10.684/03 que instituiu o Programa de Recuperação Fiscal – Refis II.
Consoante escrevemos, o § 2º referido tem natureza autônoma em relação ao caput do art. 9º que cuida de créditos tributários sob o regime de parcelamento. Esse parágrafo não tem natureza temporária como a disposição do caput, porque a extinção da punibilidade aí proclamada não está vinculada ao pagamento integral de débitos tributários incluídos no Refis II. O texto refere-se ao pagamento integral de débitos oriundos de tributos e contribuições, inclusive acessórios. [1] Nesse sentido orientou-se a jurisprudência do STF.[2]
Resta, porém, saber quanto ao meio de extinção da punibilidade: pelo pagamento do tributo como referido no art. 9º da Lei nº 10.684/03, ou, extinção da punibilidade decorrente da extinção do crédito tributário pelo advento da prescrição.
Em termos de direito positivo tanto o pagamento como a prescrição extinguem o crédito tributário. Entendo que não se deve proceder a uma interpretação literal. Extinto o crédito tributário por qualquer um dos meios previstos nos incisos I a XI, do art. 156 do CTN opera-se a extinção da punibilidade.
Dessa forma, enquanto vigorar o § 2º, do art. 9º da Lei nº 10.684/03 não há como intentar ação penal sob o fundamento de que o prazo de prescrição penal é superior àquele de cinco anos para a cobrança do crédito tributário. O que é relevante juridicamente é a extinção do crédito tributário por qualquer um dos meios previstos em lei que opera, ipso facto, a extinção da punibilidade. Ademais, a finalidade da ação penal na esfera tributária é a de tutelar o erário. Logo, não há que se intentar ação penal onde não há a exigibilidade do crédito tributário.
SP, 30-11-2020.
[1] Cf. nosso Direito financeiro e tributário, 28ª ed. São Paulo: Atlas, 2018. P. 766-767.
[2] HC nº 81.929/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 27-2-2004; HC nº 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 23-4-2004.
