A jurisprudência, quando nasce equivocada, é sempre de difícil reversão, como aconteceu com a restituição do ICMS pago a maior na operação de substituição tributária em que o STF levou 14 anos para alterá-la, mantendo a confusão entre a definitividade da substituição tributária, com a definitividade do fato gerador presumido que são coisas completamente distintas.
Apesar da lapidar clareza dos textos do CTN em matéria de prescrição, a jurisprudência equivocada quanto ao seu termo inicial está bem longe de ser revista. Os tribunais encamparam a corrente doutrinária, segunda a qual o prazo prescricional só tem início após a decisão final proferida no processo administrativo, porque antes dela o crédito tributário poderá ser modificado parcial ou totalmente. Esse equívoco vem sendo mantido por conta da inadmissível confusão entre o procedimento administrativo do lançamento, que termina com a notificação do lançamento ao sujeito passivo (art. 145 do CTN), quando se tem por definitivamente constituído o crédito tributário, com o processo administrativo tributário que é meio de desconstituição parcial ou total do crédito tributário definitivamente constituído. Não se impugna, nem se pretende desconstituir, como é óbvio, o crédito tributário que está em vias de constituição definitiva. Enquanto não constituído definitivamente, a própria autoridade administrativa fiscal poderá alterar, parcial ou totalmente tantas vezes quantas forem reputadas necessárias para o total acertamento. Depois de definitivamente constituído, a autoridade administrativa só poderá efetuar a sua revisão nos casos do art. 149 do CTN. O contribuinte, por sua vez, poderá optar entre efetuar o pagamento do crédito tributário definitivamente constituído, ou tentar a sua desconstituição parcial ou total por via de impugnação administrativa dando nascimento ao processo administrativo tributário para solução da lide.
Outrossim, confunde-se a constituição definitiva do crédito tributário, com a sua inalterabilidade, incorrendo em erro elementar. A decisão final proferida na esfera administrativa não torna o crédito tributário inalterável, podendo ela ser desconstituída total ou parcialmente por via de ação judiciária, cuja decisão transitada em julgada, pode, ainda, e eventualmente ser objeto de ação rescisória. Exatamente nos julgados que firmam a tese do início do prazo prescricional apenas com a decisão final no bojo do processo administrativo, encontramos a afirmativa de que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com a superveniência da impugnação ou recurso implica suspensão, ipso facto, da prescrição, porque não pode estar fluindo um prazo prejudicial à Fazenda enquanto ela estiver impedida de cobrar o credito tributário. Essa afirmativa coloca em cheque a tese principal no sentido de que a prescrição somente começa a correr após a decisão definitiva no processo administrativo tributário. Excesso de argumentação em defesa da Fazenda acaba gerando contradições inafastáveis.
Por conta desses equívocos que vimos apontando de longa data na nossa obra Direito financeiro e tributário, já na 25ª edição, forço é concluir que a Fazenda dispões de cinco anos somente para promover a notificação do sujeito passivo do montante do crédito tributário acrescido de juros e correção monetária, sua inscrição na dívida ativa, seguida de ajuizamento da execução fiscal, tudo de forma eletrônica. Não acham que é um prazo muito longo para a prática desses três atos? É um verdadeiro convite ao ócio fazendário na contramão do princípio constitucional da eficiência da administração pública.
* Jurista, com 31 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
