Muito se discutiu acerca do regime jurídico das embalagens plásticas personalizadas. Apesar das alterações das situações fáticas quanto ao uso dessas sacolas o seu regime jurídico não se altera.
Quanto à composição gráfica personalizada a jurisprudência fixou o entendimento de que incide apenas o ISS: RREE ns. 92.927, 95.954, 101.346, 102.482, 102.608, 102.948 e Súmula nº 156 do Superior Tribunal de Justiça.
No que tange às embalagens personalizadas (sacolinhas), entretanto, a matéria não é tão pacifica no sentido da incidência apenas do ICMS, como pode parecer à primeira vista.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo fixou a tese de que, no caso, incide apenas o ISS (Ap. Civil. nº 934.013.5/3 Rel. Des. Aroldo Viotti, J. 10-8-2009).
Entretanto, nos autos da ADI nº 4389 em que, no fundo, não é possível distinguir com clareza se se trata de embalagem comum ou de embalagem personalizada, o STF consagrou a tese de que a embalagem produzida por encomenda sujeita-se apenas ao ICMS porque ela se caracteriza como insumo para fazer circular a mercadoria. Na referida ação direta de inconstitucionalidade, apesar de a inicial referir-se à embalagem personalizada no pedido final pede a declaração do tribunal quanto à incidência apenas do ICMS na embalagem que acompanha a mercadoria vendida, sem especificar se se trata de embalagem comum ou de embalagem personalizada. Desprezada a embalagem personalizada resta claro não existir qualquer dúvida quanto à incidência apenas do ICMS. O valor da embalagem está evidentemente embutido no preço da mercadoria vendida. Daí a tese do insumo representado pela embalagem.
De fato, não há como circular sabão em pó sem embalagem, nem remédios ou creme dental, até mesmo por exigência da ANVISA. Em tais casos, irrelevantes se a embalagem ostenta ou não a marca de empresa. Será sempre devido apenas o ICMS. Só que essa tese da incidência apenas do ICMS não pode ser generalizada para aplicar aos casos em que a embalagem personalizada não têm a função de atuar como insumo no processo de comercialização. Tem o sentido tão somente de divulgar a marca ou nome comercial da empresa comercial.
São os casos de sacolas plásticas ecológicas, que são fabricadas por encomenda dos supermercados ostentando os respectivos nomes.
De início, por decisão política das autoridades locais, essas sacolas ecológicas eram fornecidas gratuitamente; depois limitadas a duas sacolas. Agora, por decisão judicial, todas elas podem ser cobradas, pelo que muitas donas de casa estão levando as suas próprias sacolas para fazer compras em supermercados.
Apesar das variações das situações fáticas nada mudou em relação ao regime jurídico-tributário aplicável. Entendo, que alterando o suporte fático de determinada norma, o aplicador deverá buscar uma outra norma adequada à nova situação concreta.
Se antes a embalagem personalizada não era insumo de comercialização, porque a circulação de produtos adquiridos nos supermercados pode prescindir dessas embalagens personalizadas, e nem eram mercadorias porque não eram objetos de comercialização em apartado, o regime jurídico tributário aplicável era o do ISS.
Agora, com a comercialização dessas embalagens personalizadas ficou evidenciado o seu caráter de mercadoria a reclamar a incidência apenas do ICMS. Em contrapartida perde sustentabilidade a tese da embalagem como insumo necessário à circulação de mercadoria, defendida pelo STF.
Como mercadorias que ficam sendo essas embalagens personalizadas ou não, pouco importa, sujeitam-se exclusivamente à incidência do ICMS.
SP, 13-715
* Jurista, com 30 obras publicadas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 20 (Ruy Barbosa Nogueira) da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Acadêmico, Titular da cadeira nº 7 (Bernardo Ribeiro de Moraes) da Academia Brasileira de Direito Tributário. Acadêmico, Titular da cadeira nº 59 (Antonio de Sampaio Dória) da Academia Paulista de Direito. Sócio fundador do escritório Harada Advogados Associados. Ex-Procurador Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.
