É pacífico na jurisprudência a repetição de tributo declarado inconstitucional. A declaração de inconstitucionalidade de um tributo significa que ele não tinha existência jurídica, isto é, não existia a obrigação de pagar o tributo.
O grande problema é a contagem do termo inicial da prescrição que a jurisprudência de nossos tribunais fixa para o momento do pagamento indevido apegando-se ao inciso I, do art. 168 do CTN.
Isso leva à impossibilidade de recuperação do indébito, pois a Corte Suprema tem levado mais de cinco anos para proclamar a inconstitucionalidade de determinado tributo. Logo, quando o STF reconhece a inconstitucionalidade de determinado tributo, tudo o que foi pago cinco anos antes já estará prescrito.
Por causa disso, o Conselho Superior de Assuntos Jurídicos e Legislativos da FIESP nomeou uma Comissão composta por mim, Heleno Torres e Antonio Carlos Rodrigues do Amaral para apresentar um anteprojeto a fim de sanar a lacuna legislativa por conta da interpretação dada pela jurisprudência.
A Comissão por mim coordenada apresentou o anteprojeto que acrescenta o inciso III ao art. 168 do CTN para consignar o início da contagem do prazo prescricional, na hipótese de recurso extraordinário, a partir da publicação da Resolução do Senado Federal suspendendo a aplicação de lei, e, tratando-se de declaração de inconstitucionalidade ou no caso de repercussão geral, a contar da data da publicação do acórdão.
O anteprojeto foi debatido no plenário do CONJUR presidido pelo Min. Sydney Sanches e aprovado por unanimidade, a fim de ser encaminhado ao Congresso Nacional pelos canais competentes.
Mas, o tema aqui tratado versa sobre repetição de tributo devido, porém, pago a outro ente político que não seja o legítimo detentor do direito à sua percepção.
Seria o caso de aplicar-se o velho brocardo que diz “quem paga mal paga duas vezes”.
Se o contribuinte errou quanto à pessoa do credor não há como pretender a exoneração da sua obrigação tributária em relação ao legítimo titular do crédito tributário. Isso é elementar. Mas, também, não há como exigir-se o duplo pagamento.
Se duas ou mais entidades políticas exigem o mesmo tributo, ao mesmo tempo, cabe ao contribuinte propor a ação de consignação em pagamento (art. 164, III do CTN). O ente político vitorioso na demanda judicial promoverá o levantamento do crédito tributário depositado cessando a responsabilidade do contribuinte.
Se o contribuinte optou, voluntariamente, para fazer o pagamento a determinado sujeito ativo do tributo, na hipótese de a jurisprudência dirimir o conflito de competência impositiva a favor de outro sujeito ativo, não pode aquele contribuinte simplesmente pleitear a restituição do indébito, sem apontar o sujeito ativo competente para receber o tributo, sob pena de implicar exoneração de tributo devido, sem amparo legal.
Como se vê, na repetição de indébito há que se distinguir a hipótese de inexistência da obrigação legal de pagamento de tributo, da hipótese de tributo devido pago equivocadamente ao ente político não detentor do direito à sua percepção. Na primeira hipótese, o contribuinte recupera-se do tributo pago indevidamente. Na segunda hipótese, o contribuinte redireciona o produto do tributo pago indevidamente ao legítimo credor.
