Kiyoshi Harada
Jurista e professor
Sumário: 1 Introdução. 2 Impetração de ADI pela PGR contra o art. 83 da Lei nº 9.430/96. 3 Nova tentativa do fisco para implementar a representação penal na pendência de discussão administrativa. 4 Edição da Súmula Vinculante nº 24 do STF. 5 Exame da Portaria RFB nº 1.750/18.
1 Introdução
Com o advento da Lei nº 8.137/90, que definiu os crimes contra a ordem tributária, os agentes fiscais, notadamente os da esfera federal e os da esfera estadual passaram a promover representação fiscal ao Ministério Público concomitantemente com a lavratura do auto de infração. O objetivo era claramente o de intimidar o contribuinte autuado fazendo com que este abrisse mão dos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa, forçando-o a promover o pagamento imediato do tributo reclamado ou requerer o parcelamento do crédito tributário. Esse procedimento intimidatório era feito com suposto amparo no art. 16 da Lei nº 8.137/90 que assim dispõe:
“Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nessa Lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.”
Tamanha a fúria fiscal que tomava o tempo precioso dos contribuintes e dos tribunais que foi preciso editar o art. 83 da Lei nº 9.430, de 27-12-1996, nos seguintes termos:
“A representação fiscal para fins penais relativos aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal). Será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.”
2 Impetração de ADI pela PGR contra o art. 83 da Lei nº 9.430/96
O fisco federal não perdeu tempo em acionar a Procuradoria Geral da República que ingressou com a Ação Direta de Inconstitucionalidade pleiteando a concessão de medida liminar para suspender os efeitos desse artigo 83. Contudo, o Plenário do STF indeferiu a medida liminar e no mérito julgou improcedente a ação (ADI nº 1.571-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 19-12-2003).
Como esse artigo 83 da Lei nº 9.430/96 tem natureza processual e penal ele tem aplicação no âmbito nacional, independentemente do que dispuser a legislação dos Estados e dos Municípios. Todavia, o Estado de São Paulo inseriu o inciso IX ao artigo 5º da Lei Complementar nº 939, de 3 de abril de 2003, que instituiu o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte, no Estado de São Paulo, com a seguinte redação:
“Art. 5º – São garantias do contribuinte:
…
IX – o não encaminhamento ao Ministério Público, por parte da administração tributária, de representação para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária enquanto não proferida a decisão fiscal, na esfera administrativa, sobre a exigência do crédito tributário correspondente” (Acrescentado pelo inciso II do art. 2º da Lei Complementar nº 970, de 10-1-2005).
3 Nova tentativa do fisco para implementar a representação penal na pendência de discussão administrativa
Novamente o fisco insistiu na representação penal antes do término do processo administrativo tributário onde se discute o crédito tributário constituído pelo lançamento, dessa vez, com suposto amparo na súmula 609 do STF que assim prescreve:
“É publica incondicionada a ação penal por crime de sonegação fiscal”.
Como se sabe, o crime de sonegação fiscal definido na Lei nº 4.729/65 foi substituído por crimes contra ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90.
É importante esclarecer que referida Súmula 609, quando prescreve que ação penal é publica incondicionada, está se referindo à procedibilidade da ação penal, ou seja, que ela pode ser instaurada sem representação. Não se deve interpretar a Súmula em questão no sentido de permitir o procedimento da ação penal e decidir pela condenação do réu na pendência de discussão administrativa que poderá concluir pela inexistência do tributo reclamado pelo fisco. Daí, a prejudicialidade da ação penal a acarretar a suspensão concomitante tanto da ação penal, como da prescrição (HC nº 81.611/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 16-5-2005).
De fato, no regime da Lei nº 8.137/90, para a existência do crime, passou-se a exigir o resultado naturalístico, como se depreende do seu artigo 1º que prescreve a conduta de “suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social e a qualquer acessório” mediante as condutas especificadas em seus incisos I a V. O crime passou a ser de resultado, e não mais de mera conduta como acontecia no regime da Lei nº 9.429/65. Não teria sentido algum o contribuinte acusado ser condenado pela prática de crime contra a ordem tributária, e ao depois, o titular desse tributo reconhecer no processo administrativo tributário respectivo que o tributo exigido não era devido.
4 Edição da Súmula Vinculante nº 24 do STF
Ante a insistência do fisco, para dirimir qualquer dúvida a respeito, o STF editou a Súmula Vinculante de nº 24 nos seguintes termos:
“Não se tipifica o crime material contra ordem tributária, previsto no art. 1º de I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Duas observações se impõem ante o teor dessa Súmula Vinculante. Primeiramente, a expressão “lançamento definitivo do tributo” a que alude a Súmula deve ser entendida como sendo o término da discussão do crédito tributário na esfera administrativa, com a prolação de decisão definitiva de que não caiba mais qualquer recurso administrativo, conforme se depreende do exame dos antecedentes que ensejaram a edição da citada Súmula. Em segundo lugar, a omissão do inciso V no enunciado da Súmula Vinculante nº 24, ao que tudo indica, resultou de omissão involuntária por ocasião de sua elaboração, pois, não se vê qualquer razão plausível para excluir esse inciso que cuida do crime da mesma natureza dos crimes previstos nos incisos anteriores. Outrossim, a omissão desse inciso V é irrelevante porquanto o enunciado se refere a “crime material contra a ordem tributária” em cuja expressão estão contidas todas as condutas tipificadas no inciso I a V.
5 Exame da Portaria RFB nº 1.750/18
Por derradeiro, cumpre examinar a Portaria RFB nº 1750, de 12-11-2018, que em seu art. 1º prescreve:
“Art. 1º Esta Portaria dispõe sobre:
I – representação fiscal para fins penais referentes a fatos que configuram, em tese, crimes contra a ordem tributária, contra a Previdência Social, e de contrabando ou descaminho;
II – representação para fins penais referente a fatos que configuram, em tese, crimes contra a Administração Pública Federal, em detrimento da Fazenda Nacional ou contra administração pública estrangeira, de falsidade de títulos, papéis e documentos públicos e de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores; e
III – representação referente a ilícitos que configuram, em tese, atos de improbidade administrativa de que tratam os arts 9º a 11 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, relacionados às atividades e competências da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB)”.
A representação fiscal referida no item I, do art. 1º encontra amparo no já citado artigo 83 da Lei nº 9.430/96 e na Súmula Vinculante nº 24 do STF. Entretanto, por vias tortuosas, a Portaria sob comento determina a representação fiscal antes da finalização do processo administrativo tributário (§ 1º, do art. 10) na hipótese do inciso IV, do art. 15 que remete ao § 2º, do art. 12, ou seja, nas hipóteses de crimes de descaminho (art. 334 do CP) e de contrabando (art. 334-A do CP).
Na realidade, esses dois crimes estão implicitamente abrangidos na proibição do art. 83 da Lei nº 9.430/96 e da Súmula Vinculante de nº 24 do STF. Como assinalamos na nossa obra, inicialmente os crimes contra a ordem tributária eram apenas aqueles definidos no Código Penal, como falsificação de papéis (art. 293), descaminho (art. 334), contrabando (art.334-A) e excesso de exação (art.316, § 1º).
Posteriormente, outros crimes previstos no estatuto penal foram transportados para o campo do direito tributário como, por exemplo, o artigo 11 da Lei nº 4.357/64 que definiu a apropriação indébita pelo não recolhimento, dentro do prazo legal, das importâncias do imposto de renda retidas na fonte e do imposto de consumo indevidamente creditado nos livros, dentre outras hipóteses. [1] Com o advento da Lei nº 4.729/65 e posteriormente da Lei nº 8.137/90 os crimes de descaminho e de contrabando continuaram no Código Penal, porque extravasam do âmbito de interesse exclusivo do direito tributário. Esse fato, contudo, não significa que perderam a natureza de crime contra a ordem tributária para os efeitos de representação fiscal, pelo que, essa Portaria, nesse particular, não tem amparo legal.
A representação fiscal referida no item II, do art. 1º, também, se submete ao teor da Súmula Vinculante nº 24 do STF. Merece particular exame o delito de lavagem de dinheiro.
Com as alterações introduzidas pela Lei nº 12.683 de 9-7-2012, na antiga lei de lavagem de dinheiro, Lei nº 9.613/98, deixou de existir a enumeração taxativa de delitos antecedentes capazes de ensejar o crime de lavagem de dinheiro. Os delitos antecedentes passaram a ter natureza meramente exemplificativa, pelo que, os crimes definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº. 8.137/90 constituem delitos antecedentes do crime de lavagem de dinheiro. Em outras palavras, para saber se houve crime de lavagem de dinheiro é preciso, antes de mais nada, saber se houve ou não a supressão ou a redução total ou parcial de tributo devido.
Logo, pendente a discussão administrativa a respeito não se pode fazer a representação fiscal para fins de apuração do delito de lavagem de dinheiro.
A representação de que cuida o item III, do art. 1º referente a ilícitos que configuram atos de improbidade administrativa, ao teor da Lei nº 8.429/92, encerra uma novidade. Porém, a Portaria sob análise, nesse caso, reveste-se de legalidade, pois nos termos do art. 14 dessa Lei, qualquer pessoa poderá representar à autoridade competente para que seja instaurada a investigação para a apuração do ato de improbidade administrativa.
Finalmente, a outra novidade está no artigo 16 da Portaria sob exame que determina a disponibilização na internet de todos os dados referentes à representação fiscal, como o número do processo, o número do CPF ou da CNPJ, o dispositivo legal do delito imputado pelo agente fiscal, a data do envio da representação ao Ministério Público etc. Essa disponibilização de dados tem fundamento do § 3º do art. 198 do CTN c/c a Lei nº 12.527 de 18-11-2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação. De fato, o § 3º do art. 198 do CTN excepciona da vedação legal a divulgação de informações relativas a representações fiscais (inciso I), a inscrições na divida ativa (inciso II) e ao parcelamento ou moratória (inciso III).
SP, 7-1-19.
[1] Cf. nosso Crimes contra Ordem Tributária, 2ª edição e com autoria Leonardo Musumecci Filho e Gustavo Moreno Polido. São Paulo: Atlas, 2015, p. 149
