Como se sabe o STF sob o rito de Repercussão Geral decidiu pela restituição do ICMS pago a maior na operação de substituição tributária para frente, e ao mesmo tempo declarou a constitucionalidade da legislação paulista que impunha essa restituição sempre que o fato gerador na operação de revenda ocorrer em extensão menor do que o previsto no fato gerador presumido[1].
Durante quase 13 anos de vigência da jurisprudência daquela Alta Corte de Justiça do país, em sentido contrário[2], ensejou aos governantes estaduais a feitura de uma legislação prevendo a exarcebação da base de cálculo dessa tributação antecipada.
O Estado de São Paulo chegou a ajuizar Ação Direta de Inconstitucionalidade contra a legislação que elaborou e que impunha a restituição paga na substituição tributária sempre que o fato gerador por ocasião da revenda da mercadoria ao consumidor final ocorrer em extensão menor. Essa ação foi julgada conjuntamente com RE nº 593.849/MG-RG retrorreferido, considerando constitucional o preceito legal impugnado.
Como demonstrado em texto anteriormente divulgado pelo site tributário.com a Fazenda do Estado de São Paulo baixou o comunicado CAT nº 6/18 disciplinando de forma equivocada a restituição do imposto pago a maior, praticamente tornando inviável o pleito de restituição.
Esse Comunicado foi baixado em conformidade com o parecer PAT nº 3/18 da Procuradoria Geral do Estado que procurou orientar a Fazenda no sentido de contornar os efeitos da decisão proferida pelo STF, que apanhou de surpresa o fisco estadual.
Mas, o propósito deste artigo é o de demonstrar que a restituição do ICMS no caso sob comento deve ser feita em dinheiro, por força da expressa disposição constitucional do § 7º de art. 150 da CF que se refere a “restituição imediata e preferencial”. Simples significado etimológico das duas palavras está a demonstrar a incompatibilidade com o sistema de restituição mediante crédito do imposto nos livros fiscais, hipótese em que o contribuinte fica na dependência de surgimento de uma oportunidade para compensar esse crédito com os débitos decorrentes de saída de mercadorias.
No caso das revendedoras de automóveis essa oportunidade nunca chegará, pois, o recolhimento antecipado é feito com base no preço de tabela do fabricante, notoriamente, superior ao preço praticado no mercado consumidor.
E mais, essa restituição decorre de apropriação indevida do imposto pela Fazenda nada tendo a ver com o crédito do ICMS decorrente de entrada de mercadorias no estabelecimento do comprador nas operações normais. Não se confunde com o crédito ou débito resultante do confronto entre as mercadorias entradas em determinado estabelecimento com direito a crédito, e o débito pelas mercadorias saídas desse estabelecimento, em determinado período de apuração do imposto.
Assim, se a Fazenda entende que essa restituição deva ser feita em termos de créditos no livro fiscal do contribuinte, segue-se na hipótese de apurar imposto a recorrer no final de cada período de apuração seria lícito ao contribuinte escriturar em seus livros como débito a ser transferido para o mês subsequente. É o verso e o reverso da mesma medalha.
Única interpretação cabível de acordo com a dicção constitucional do § 7º, do art. 150 da CF é a restituição em dinheiro.
SP, 8-10-18.
[1] RE nº 266.523/MG, DJ de 17-11-2000; ADI nº 1.851/AL, DJ de 15-5-2002.
[2] RE nº 593.849/MG-RG, Rel. Min. Edson Fachim, DJe de 5-4-2017 e ADI nº nº 2777/SP.
