Em artigo anterior referente à sociedade uniprofissional registrada na JUCESP esclarecemos que iríamos abordar outras hipóteses de vedação legal para constituição de sociedade uniprofissional para fins de tributação pelo regime especial de alíquotas fixas do ISS.
Neste trabalho analisaremos a hipótese de exclusão do regime especial previsto no inciso II, do § 2º, do art. 15 da Lei Municipal de nº 13.701/2003.
Esse inciso legal determina a exclusão do regime de tributação especial de “sociedades uniprofissionais que sejam sócias de outra sociedade.”
A expressão final “de outra sociedade” no nosso entender só pode se referir à sociedade que não se caracteriza como uniprofissional. Uma sociedade de advogados não pode ter como sócia uma sociedade de prestação de serviços de limpeza, por exemplo, ou até mesmo uma sociedade de contadores, porque segundo a lei municipal exige a associação entre profissionais da mesma área de habilitação profissional.
Não há, ao nosso ver, nenhum impedimento em uma sociedade de advogados ter como sócia outra sociedade de advogados. A hipótese não é comum, pois, na prática elas se associam em forma de parceria ou então de fusão. Porém, a tese é sustentável à luz do que dispõem os §§1º e 3º do Decreto-lei nº 406/68:
“§ 1° Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho.
§ 3° Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1°, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.”
A condição imposta pela lei de regência nacional do ISS é que no serviço prestado pela sociedade o sócio assuma a responsabilidade pessoal nos termos da legislação aplicável, de sorte a conservar a “forma de trabalho pessoal” a que se refere o § 1º.
Ora, em havendo sociedade uniprofissional como sócia de outra sociedade uniprofissional o serviço que ela vier a prestar por intermédio de profissionais que compõem esta ou aquela sociedade sempre preservará a responsabilidade pessoal do profissional que em nome da sociedade executar o serviço.
Mas, o fisco municipal de São Paulo vem exagerando na aplicação das hipóteses legais de exclusão do regime especial.
Basta haver no contrato social da sociedade uniprofissional a previsão de participar de outra sociedade para acarretar a sua exclusão do regime especial e com efeito retroativo, como temos visto em alguns casos concretos.
Revela parcialidade do fisco que ignora o princípio de que a legislação tributária não é pro fisco, nem pro contribuinte, mas simplesmente pro lege.
A hipótese legal de exclusão é “sejam sócias de outra sociedade,” isto é, exige uma situação concreta.
Enquanto a previsão contratual de associar-se a outra sociedade não se concretizar, isto é, não acontecer no mundo da realidade, à hipótese legal de exclusão do inciso II, do § 2º, do art. 15 da Lei nº 13.701/2003 não incidirá, por ausência de suporte fático.
Uma coisa é a associação de fato e de direito existente; outra coisa bem diversa é a mera previsão contratual que possibilite essa associação se e quando for oportuno e conveniente.
O desenquadramento da sociedade uniprofissional por essa razão, como vem fazendo o fisco paulistano é ilegal e arbitrário.
