Cabe ao TCU o controle e fiscalização das despesas públicas. O TCU ora age como órgão auxiliar do Poder Legislativo e nem por isso ele se torna mero órgão auxiliar, ora age por iniciativa própria exercendo atribuições que derivam diretamente do texto constitucional.
A fiscalização do TCU abrange os aspectos contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial da União, entidades da administração direta e indireta, envolvendo o exame da legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação de subvenções e renúncia de receitas (art. 70 da CF).
As atribuições do TCU estão previstas no art. 71 da CF.
O inciso I incumbe à Corte de Contas a apreciação das contas anuais prestadas pelo Presidente da República.
Nesta hipótese, o TCU age como mero órgão auxiliar do Congresso Nacional a quem cabe julgar em definitivo as contas do Presidente da República, de conformidade com o parecer prévio da Corte de Contas, ou contra o aludido parecer, que não é vinculativo.
O Parlamento decide politicamente quanto à aprovação ou rejeição das contas do Presidente da República por causa das implicações políticas que podem decorrer de sua rejeição.
O inciso II, a seu turno, cuida do julgamento das contas dos demais administradores.
Nessa hipótese, bem como nas demais hipóteses dos incisos III, V, VI, VIII, IX, X e XI, o TCU exerce atribuição própria como órgão autônomo e independente.
O TCU, assim como as demais Cortes de Contas dos Estados ou dos Municípios, deve exercer suas atribuições nos limites das prescrições do art. 70 da CF.
Entretanto, o ativismo judicial está sendo transposto para a esfera de atuação dos Tribunais de Contas. Isso é inconstitucional!
Não cabe ao Tribunal de Contas adentrar, por exemplo, no mérito de uma licitação para sustar o certame licitatório, a pretexto de exercer o controle prévio, para evitar de correr atrás do prejuízo, depois de perpetrado o mal.
Acontece que o controle prévio, que estava previsto nos §§ 1º e 2º, do art. 77 da CF/1946, não mais subsiste após o advento da CF/1967. Agora, só restam o controle concomitante e o controle a posteriori. Aquele controle prévio ficou reservado apenas ao âmbito interno dos Três Poderes, do Ministério Público e da Defensoria Pública.
É verdade que com o advento da Lei nº 11.079/2004, que instituiu normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada em âmbito nacional, o controle preventivo efetuado pelas Cortes de Contas vem crescendo consideravelmente. Esse controle passou a incidir sobre atos que ainda não se concretizaram, como vem acontecendo nas sustações de certames licitatórios em curso.
Só para citar, o TCMSP sustou preventivamente a licitação em curso para renovar, no prazo de 20 anos, a frota de ônibus movidos a diesel substituindo-a pela de ônibus movido a energia elétrica, com vistas à preservação de saúde da população paulistana e minorar as despesas com tratamento de saúde da população.
Os membros do TCMSP, que não receberam um voto sequer da população, adentraram no exame do mérito dessa política pública sustando o certame licitatório, acarretando o adiamento sine die da implantação do projeto de renovação da frota de ônibus poluente.
Com esse procedimento, os conselheiros do TCMSP transformaram-se em cogestores da administração municipal, adentrando no exame das políticas públicas.
Outrossim, o inciso VIII, do art. 71 da CF dispõe que cabe ao TCU aplicar multas aos responsáveis, no caso de ilegalidade da despesa feita ou irregularidade de contas.
Como o art. 5º, inciso LV da CF prescreve que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, entendo que a Corte de Contas deve notificar o agente púbico para exercer o direito de defesa, antes da imposição da pena pecuniária.
Muito embora o TCU não julgue as pessoas, mas, sim as contas, a verdade é que a pena de multa alcança o agente público cuja conta foi examinada.
Assim, a atuação do Tribunal de Contas situa-se no campo do direito administrativo sancionador, a exemplo, da aplicação das sanções políticas por ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), pelo que inafastável se mostra a aplicação do princípio do contraditório e ampla defesa.
Por não ter a decisão condenatória do TCU o caráter de pena criminal não se aplica o princípio da retroatividade da lei benigna, para desfazer a decisão condenatória baseada em lei posteriormente alterada para elidir a infração.
SP, 31-10-2022.
Por Kiyoshi Harada
