Resumo: O artigo visa comparar o novo critério de fixação de honorários da sucumbência trazido pelo CPC de 2015 com aquele que estava no CPC de 1973. Demonstramos o avanço do novo critério aventado ao substituir o poder discricionário do juiz por um critério objetivo nas causas em que figure a Fazenda Pública como parte. Outrossim, procuramos afastar a interpretação isolada de textos em prejuízo da interpretação lógico-sistemática, não enxergando vulneração do princípio da razoabilidade e proporcionalidade quando a aplicação da lei resultar em uma verba honorária de elevado valor, cujo exame sob esse prisma extrapola do âmbito da interpretação estritamente jurídica.
Sumário: 1 Introdução. 2 A nova disciplina no CPC de 2015. 3 A inaplicabilidade do § 8º, do art. 85 para substituir o critério adotado pelos §§ 2º e 3º, do at. 85. 4 O § 3º harmoniza-se com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. 5 O princípio da separação dos Poderes. 6 Conclusões.
In claris cessat interpretatio
1 Introdução
Uma das funções dos honorários de sucumbência é a de desestimular as lides temerárias além, é claro, de propiciar a remuneração do advogado da parte vencedora.
O CPC de 1973 dispunha sobre a matéria em seu art. 20, prescrevendo em seu § 3º o percentual mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação. Contudo, o seu § 4º esvaziava por completo o conteúdo do parágrafo anterior misturando duas realidades completamente diferentes, ao dispor que “nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenações ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior”.
Na primeira parte do dispositivo, o legislador claramente visou beneficiar o advogado da parte vitoriosa, ao passo que, na segunda parte, concernente à derrota da Fazenda Pública ou nas execuções, o legislador objetivou um resultado oposto: desprestigiar o advogado da parte vitoriosa para favorecer a Fazenda Pública, exatamente, a maior litigante dos últimos tempos, assim como os autores de execuções em geral, onde se insere também, e principalmente, a Fazenda Pública.
Acrescentava a parte final do § 4º “mediante apreciação equitativa do juiz, atendidos” o grau de zelo profissional; o lugar de prestação e a natureza e importância da causa; o trabalho realizado pelo advogado; e o tempo exigido para o seu serviço. Vale dizer, o legislador inseriu uma série de palavras ocas de conteúdo (apreciação equitativa, importância da causa, tempo exigido do advogado para execução do serviço, ou seu grau de zelo profissional) como se o juiz fosse um ser superior capaz de fazer uma avaliação sob todos esses aspectos. Por isso, na prática, tudo ficava à discrição do magistrado. Rotineiramente era fixado o valor de R$ 5 mil, independentemente de o valor da execução fiscal ser de R$ 10 mil ou R$10 milhões.
2 A nova disciplina no CPC de 2015
O Código de Processo Civil de 2015 veio corrigir essa situação que estimulava o aparelhamento de execuções infundadas, além de desatender ao princípio de paridade de tratamento das partes, estatuindo em seu art. 85:
“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
- 1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.
- 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I – o grau de zelo do profissional;
II – o lugar de prestação do serviço;
III – a natureza e a importância da causa;
IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
- 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos;
II – mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários mínimos;
III – mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários mínimos até 20.000 (vinte mil) salários mínimos.
IV – mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários mínimos até 100.000 (cem mil) salários mínimos.
V – mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários mínimos.
- 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
I – os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II – não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
III – não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;
IV – será considerado o salário mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.
- 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.
- 6º Os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito.
- 7º Não serão devidos honorários no cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública que enseje expedição de precatório, desde que não tenha sido impugnada.
- 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor das causas for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
- 9º Na ação de indenização por ato ilícito contra pessoa, o percentual de honorários incidirá sobre a soma das prestações vencidas acrescida de 12 (doze) prestações vencidas.
- 10. Nos casos de perda do objeto, os honorários serão devidos por quem deu causa ao processo.
- 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§2º e 3º para fase de conhecimento.
- 12. Os honorários referidos no § 11 são cumuláveis com multas e outras sanções processuais, inclusive as previstas no art. 77.
- 13. As verbas de sucumbência arbitradas em embargos à execução rejeitados ou julgados improcedentes e em fase de cumprimento de sentença serão acrescidas no valor do débito principal, para todos os efeitos legais.
- 14. Os honorários constituem direito do advogado e têm natureza alimentar, com os mesmos privilégios dos créditos oriundos da legislação do trabalho, sendo vedada a compensação em caso de sucumbência parcial.
- 15. O advogado pode requerer que o pagamento dos honorários que lhe caibam seja efetuado em favor da sociedade de advogados que integra na qualidade de sócio, aplicando-se à hipótese disposto no § 14.
- 16. Quando os honorários forem fixados em quantia certa, os juros moratórios incidirão a partir da data do trânsito em julgado da decisão.
- 17. Os honorários serão devidos quando o advogado atuar em causa própria.
- 18. Caso a decisão transitada em julgado seja omissa quanto ao direito aos honorários ou ao seu valor, é cabível ação autônoma para sua definição e cobrança.
- 19. Os advogados públicos perceberão honorários de sucumbência, nos termos da lei.”
Como se verifica, o novo texto, com lapidar clareza, substituiu o critério subjetivo do julgador nas causas em que for vencida a Fazenda Pública por um critério objetivo e justo.
Diz o provérbio latino in claris cessat interpretatio. Entretanto, esse provérbio perde aplicabilidade se for dado tratamento não jurídico a algo que é jurídico, hipótese em que a quantidade de opiniões divergentes será imprevisível.
De fato, o § 3º do art. 85 retrotranscrito não deixa margem de dúvida quanto à submissão da Fazenda Pública vencida à regra geral do § 2º que fixa o percentual mínimo de 10% e o máximo de 20%. A discricionariedade do juiz, agora, diz respeito exclusivamente à fixação de percentuais mínimos e máximos previstos de forma objetiva nos incisos I a V, do § 3º considerados os requisitos dos incisos I a IV, do § 2º, do art. 85. O § 5٥ preconiza a aplicação do percentual mínimo de 10% previsto no inciso I, do § 3º até o limite de 200 salários mínimos e, “naquilo que exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, a exemplo do que acontece com a tabela do imposto de renda da pessoa física. Só que no caso sob exame a graduação é regressiva, e não progressiva como no IR, mas, o princípio é o mesmo. O certo é que o percentual mínimo de 10% configura uma regra geral a ser aplicada para hipóteses de condenação da Fazenda Pública em até 200 salários mínimos, procedendo-se à redução gradual dessa alíquota mínima à medida que for aumentando o valor dessa condenação até chegar ao piso de 1% aplicável à hipótese de condenação em valor superior a 100.000 salários mínimos.
A lei é de tamanha clareza que dispensa maiores comentários. A aplicação de normas pertinentes a cada caso concreto resume-me praticamente em meras operações aritméticas. A lei não deixou margem de discrição ao aplicador senão a de ponderar quanto aos requisitos previstos nos incisos I e IV, do § 2º (o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa; e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço). Basta atentar para o disposto no § 6º desse art. 85.
3 A inaplicabilidade do § 8º, do art. 85 para substituir o critério adotado pelos §§ 2º e 3º, do art. 85
O § 8º reserva a fixação de honorários por apreciação equitativa do juiz nas hipóteses em que não for possível a aplicação da regra geral do § 2º por ausência da base de cálculo, ou for esta de valor muito baixo.
Equidade é uma das técnicas de interpretação da lei, figurando como a última delas a ser utilizada. Significa abandono do rigor da lei. Alguns autores consideram a equidade como uma forma de apreciação subjetiva com senso de justiça, talvez, interpretando literalmente o disposto no antigo Código de Processo Civil de 1939 que assim prescrevia: “Quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador”. Penso que esse dispositivo, que não foi reproduzido no CPC de 1973, nem no de 2015, referia-se à hipótese de lacuna da lei. Mesmo assim, não poderia o julgador contrariar os princípios gerais de direito que precedem a equidade na ordem de preferência dos métodos de hermenêutica.
O princípio da equidade previsto no § 8º, invocado por alguns dos julgadores, não tem o condão de rebaixar a verba honorária aquém do percentual mínimo previsto no § 2º ou em cada um dos incisos do § 3º. Pelo contrário, o referido § 8º tem o claro objetivo de evitar fixação de honorários irrisórios incompatíveis com o trabalho desenvolvido pelo advogado.
Entretanto, no STJ há quem entenda que quando a causa for de elevado valor deva ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade para fixar um percentual aquém de 10%. Foi o que aconteceu no voto proferido pelo e. Ministro Lázaro Guimarães em um caso que envolvia o Banco do Brasil e Ricardo Afif Cury e outro como partes litigantes em um processo de execução hipotecária (Agint nos EDcl nos EDcl no AREsp nº 262.900)[1]. No caso, o Ministro convocado, Lázaro Guimarães aparentemente impressionou-se com o elevado valor dos honorários que atualizadamente chegava em torno de R$ 13 milhões. Só que isso era previsível tanto para o Exequente, como também, para os Executados porque é o que resulta da aplicação da lei. Se o ônus da sucumbência for igual para ambas as partes litigantes, a questão de ser justo ou injusto não deve depender do montante desses honorários. Simplesmente quem sucumbir – Exequente ou Executado – arca com esse ônus. Todavia, se inaplicado o preceito legal pertinente, pergunta-se, qual seria esse percentual? Como encontrar o valor que seria justo, desprezando-se o critério de justiça que norteou a ação do legislador? Ora, se o legislador utilizou a expressão “mínimo de dez e o máximo de vinte por cento” não cabe qualquer outra interpretação que resulte em percentual menor do que 10% a menos que haja hipótese de exceção prevista em lei. A depender da noção de justiça de cada julgador haverá tantas noções de “justo valor” da verba honorária sucumbencial quantos forem o número de julgadores.
4 O § 3º harmoniza-se com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade
O princípio da razoabilidade e proporcionalidade é um limite imposto à ação do próprio legislador. Só que, uma vez invocado esse princípio para deixar de aplicar § 3º, do art. 85, o referido parágrafo deve ser declarado inconstitucional. E não o é. Ele veio à luz exatamente para corrigir a falta de razoabilidade e proporcionalidade do § 4º do art. 20 do CPC antecedente que protegia a Fazenda Pública em juízo, rompendo o princípio do equilíbrio das partes e do tratamento isonômico. E o fazia de forma ostensiva, ainda que com a vã tentativa de camuflar esse malefício agregando-lhe um benefício espelhado nas expressões nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenações, quando o juiz deveria arbitrar um valor fixo a título de verba sucumbencial. O Estado por sua própria natureza já é um gigante econômico. Se lhe for conferido um tratamento privilegiado quando agir mal e for condenado, a toda evidência, contrasta-se com o princípio da responsabilidade objetiva do Estado, estatuído pelo legislador constituinte no § 6º, do art. 37 da CF, exatamente para promover o equilíbrio das forças em confronte entre o particular e o Estado, que tem à sua disposição advogados públicos, peritos, além da isenção de custas. O particular em confronto com o Estado não teria como litigar em condições de igualdade. Daí porque nas lides de natureza indenizatória contra o Estado basta ao autor comprovar o nexo causal entre a ação ou omissão do Estado e o dano verificado, independentemente da indagação de culpa ou dolo do agente público.
O § 3º do art. 85 sob comento nada tem de irrazoável e desproporcional, e muito menos se vislumbra abuso ou excesso cometido pelo legislador. Naquele processo referido no item 3 o lúcido Ministro Luis Felipe Salomão, que há anos vem ilustrando o Colendo Superior de Justiça, declarou em seu voto esclarecedor que “não há colisão entre direitos fundamentais que possibilite a aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade”.
O princípio de razoabilidade e proporcionalidade das leis, que está ligado ao princípio do devido processo legal, conforma-se com o conteúdo justo do Direito nas precisas palavras de Pedro Lenza. São suas palavras:
[…] “a razoabilidade e a proporcionalidade das leis e atos do Poder Público são inafastáveis, considerando-se que o Direito tem conteúdo justo”.
[…]
“Como parâmetro podemos destacar a necessidade de preenchimento de três importantes requisitos:
necessidade: por alguns denominada exigibilidade, a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa;
adequação: também denominada pertinência ou idoneidade, quer significar que o meio escolhido deve atingir o objetivo perquerido;
proporcionalidade em sentido estrito: em sendo medida necessária e adequada, deve-se investigar se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.” [2]
O legislador ordinário ao desestimular a conduta do maior litigante dos últimos tempos, impondo-lhe quando vencido em juízo a verba sucumbência de no mínimo 10% sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido de até 200 salários mínimos, por certo, atendeu aos três requisitos enumerados por Lenza que integram o princípio da razoabilidade.
Outrossim, a cláusula do substantive due processo of law permite que o Poder Judiciário controle os atos do Poder Legislativo, bem como a discricionariedade dos atos do Poder Público, procedendo-se ao exame da razoabilidade e da proporcionalidade das normas jurídicas, como ocorreu na ADI nº 2667/MG relatado pelo Min. Celso de Mello. Destaquemos trecho do voto proferido pelo insigne Relator:
“TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. – As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law”. Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. – A exigência de razoabilidade – que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais.”
Tratava-se no caso de Lei Distrital dispondo sobre emissão de certificado de conclusão do curso, usurpando a competência legislativa da União conforme se verifica da ementa abaixo:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI DISTRITAL QUE DISPÕE SOBRE A EMISSÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO CURSO E QUE AUTORIZA O FORNECIMENTO DE HISTÓRICO ESCOLAR PARA ALUNOS DA TERCEIRA SÉRIE DO ENSINO MÉDIO QUE COMPROVAREM APROVAÇÃO EM VESTIBULAR PARA INGRESSO EM CURSO DE NÍVEL SUPERIOR – LEI DISTRITAL QUE USURPA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA OUTORGADA À UNIÃO FEDERAL PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – CONSIDERAÇÕES EM TORNO DAS LACUNAS PREENCHÍVEIS – NORMA DESTITUÍDA DO NECESSÁRIO COEFICIENTE DE RAZOABILIDADE – OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – ATIVIDADE LEGISLATIVA EXERCIDA COM DESVIO DE PODER – PLAUSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR COM EFICÁCIA “EX TUNC”. A USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA, QUANDO PRATICADA POR QUALQUER DAS PESSOAS ESTATAIS, QUALIFICA-SE COMO ATO DE TRANSGRESSÃO CONSTITUCIONAL. – A Constituição da República, nas hipóteses de competência concorrente (CF, art. 24), estabeleceu verdadeira situação de condomínio legislativo entre a União Federal, os Estados-membros e o Distrito Federal (RAUL MACHADO HORTA, “Estudos de Direito Constitucional”, p. 366, item n. 2, 1995, Del Rey), daí resultando clara repartição vertical de competências normativas entre essas pessoas estatais, cabendo, à União, estabelecer normas gerais (CF, art. 24, § 1º), e, aos Estados-membros e ao Distrito Federal, exercer competência suplementar (CF, art. 24, § 2º). – A Carta Política, por sua vez, ao instituir um sistema de condomínio legislativo nas matérias taxativamente indicadas no seu art. 24 – dentre as quais avulta, por sua importância, aquela concernente ao ensino (art. 24, IX) -, deferiu ao Estado-membro e ao Distrito Federal, em “inexistindo lei federal sobre normas gerais”, a possibilidade de exercer a competência legislativa plena, desde que “para atender a suas peculiaridades” (art. 24, § 3º). – Os Estados-membros e o Distrito Federal não podem, mediante legislação autônoma, agindo “ultra vires”, transgredir a legislação fundamental ou de princípios que a União Federal fez editar no desempenho legítimo de sua competência constitucional e de cujo exercício deriva o poder de fixar, validamente, diretrizes e bases gerais pertinentes a determinada matéria (educação e ensino, na espécie). – Considerações doutrinárias em torno da questão pertinente às lacunas preenchíveis. TODOS OS ATOS EMANADOS DO PODER PÚBLICO ESTÃO NECESSARIAMENTE SUJEITOS, PARA EFEITO DE SUA VALIDADE MATERIAL, À INDECLINÁVEL OBSERVÂNCIA DE PADRÕES MÍNIMOS DE RAZOABILIDADE. – As normas legais devem observar, no processo de sua formulação, critérios de razoabilidade que guardem estrita consonância com os padrões fundados no princípio da proporcionalidade, pois todos os atos emanados do Poder Público devem ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do “substantive due process of law”. Lei Distrital que, no caso, não observa padrões mínimos de razoabilidade. A EXIGÊNCIA DE RAZOABILIDADE QUALIFICA-SE COMO PARÂMETRO DE AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DOS ATOS ESTATAIS. – A exigência de razoabilidade – que visa a inibir e a neutralizar eventuais abusos do Poder Público, notadamente no desempenho de suas funções normativas – atua, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, como verdadeiro parâmetro de aferição da constitucionalidade material dos atos estatais. APLICABILIDADE DA TEORIA DO DESVIO DE PODER AO PLANO DAS ATIVIDADES NORMATIVAS DO ESTADO. – A teoria do desvio de poder, quando aplicada ao plano das atividades legislativas, permite que se contenham eventuais excessos decorrentes do exercício imoderado e arbitrário da competência institucional outorgada ao Poder Público, pois o Estado não pode, no desempenho de suas atribuições, dar causa à instauração de situações normativas que comprometam e afetem os fins que regem a prática da função de legislar. A EFICÁCIA EX TUNC DA MEDIDA CAUTELAR NÃO SE PRESUME, POIS DEPENDE DE EXPRESSA DETERMINAÇÃO CONSTANTE DA DECISÃO QUE A DEFERE, EM SEDE DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO. – A medida cautelar, em sede de fiscalização normativa abstrata, reveste-se, ordinariamente, de eficácia “ex nunc”, “operando, portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere” (RTJ 124/80). Excepcionalmente, no entanto, e para que não se frustrem os seus objetivos, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia “ex tunc”, com consequente repercussão sobre situações pretéritas (RTJ 138/86), retroagindo os seus efeitos ao próprio momento em que editado o ato normativo por ela alcançado. Para que se outorgue eficácia “ex tunc” ao provimento cautelar, em sede de fiscalização concentrada de constitucionalidade, impõe-se que o Supremo Tribunal Federal expressamente assim o determine, na decisão que conceder essa medida extraordinária (RTJ 164/506-509, 508, Rel. Min. CELSO DE MELLO). Situação excepcional que se verifica no caso ora em exame, apta a justificar a outorga de provimento cautelar com eficácia “ex tunc”.” (ADI 2667 MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19-06-2002, DJ 12-03-2004).
No caso do § 3º, do art. 85 do CPC, pergunta-se, onde a vulneração do princípio da razoabilidade e proporcionalidade? Onde o abuso do legislador implicando afronta a qualquer princípio fundamental? Onde a usurpação de competência legislativa? Muito ao contrário, esse § 3º vai de encontro ao princípio da razoabilidade ao utilizar-se de meio adequado e proporcional para colocar as partes no processo – o particular e a Fazenda Pública –, no patamar que se aproxima tanto quanto possível do princípio da paridade de tratamento das partes. O desejável seria a aplicação do § 2º em todas as hipóteses que contenha o valor da condenação, o proveito econômico obtido, ou o valor atualizado da causa, que segundo o entendimento do insigne Ministro Luis Felipe Salomão representa uma ordem de gradação, o que impede a escolha de uma dessas três bases de cálculo à discrição do juiz. Porém, o legislador optou pela flexibilização dos percentuais mínimo e máximo em se tratando de causas em que a Fazenda Pública figurar como parte. Já é um grande avanço em relação ao critério adotado no Código de 1973.
Enfim, tentar aplicar isoladamente a norma subsidiária do § 8º, que existe tão somente para a hipótese em que não for possível a aplicação da regra geral do § 2º em face da inexistência do valor atualizado da causa, ou for irrisório o proveito econômico sobre o qual deva incidir o percentual de 10% a 20%, é inovar a legislação positivada, buscando um resultado oposto daquele objetivado pelo legislador legitimado pelo voto popular. Impõe-se a interpretação lógico-sistemática levando em conta o caput do art. 85 do CPC e seus parágrafos, notadamente, o disposto no § 6º onde está proclamado com solar clareza que “os limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3٥ aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito”. E mais, se há uma regra específica do § 3º para reger a fixação de honorários quando a Fazenda Pública figurar como parte, por que desprezar essa norma específica, para se apegar a uma norma subsidiária de caráter genérico?
5 O princípio da separação dos Poderes
Prescreve o art. 2º da CF: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.
Por isso, penso não caber ao Judiciário imiscuir-se nos critérios de justiça adotado pelo Legislativo, Casa de ressonância da vontade popular, tecendo considerações acerca do elevado montante da verba honorária que resultaria de aplicação do texto legal. A desconsideração do princípio da separação dos Poderes para afastar a aplicação de norma expressa, sem que haja qualquer inconstitucionalidade, atenta contra o princípio da segurança jurídica que repousa nas leis estáveis que dão a necessária e indispensável previsibilidade do que o poder político do Estado pode fazer e o que ele não pode fazer.
A vontade objetiva da lei há de ser respeitada em nome do princípio da segurança do Direito, do princípio da proteção da confiança e do princípio da boa fé objetiva do Estado.
A boa fé objetiva é um pressuposto da aplicação do princípio da proteção da confiança. O comportamento do indivíduo há de se nortear pelo que expresso está na lei, no pressuposto de que o Estado que elaborou a lei a respeite.
Se essa lei não for aplicada pelo Executivo, ou em caráter definitivo pelo Judiciário, por razões outras que não sejam estritamente de natureza jurídica, perder-se-á a confiança nas leis vigentes no País e ninguém terá a necessária segurança jurídica que, repita-se, reside nas leis estáveis e conformadas com os textos constitucionais. Leis que se alteram da noite para o dia, assim como a jurisprudência que muda repentinamente trazem insegurança jurídica pela perda de previsibilidade do que pode acontecer amanhã.
A interpretação desse § 3º, do art. 85 do CPC à luz de argumentos extrajurídicos, inspirados em conhecimentos filosóficos conduzirá a “n” posicionamentos diferentes diante de um texto claro e cristalino. Múltiplas teses poderão ser extraídas desse mesmo parágrafo, redigido com lapidar clareza, na mesma proporção da imaginação criadora do intérprete, variável segundo o seu grau de erudição. Mas, certamente não é papel do juiz exercitar sua erudição, nem o de fazer justiça fora dos parâmetros da lei vigente. No exercício da atividade jurisdicional o juiz deve sempre respeitar o critério de justiça utilizado pelo legislador, ainda que o seu critério de justiça seja superior no plano do direito natural, e, às vezes, o é. Da mesma forma, o legislador deve sempre respeitar a decisão judicial prolatada no plano jurídico, segundo o princípio do livre convencimento do julgador, abstendo-se de elaborar normas legais em sentido contrário para suplantar o entendimento da Corte. Isso seria uma forma de afronta indireta ao princípio de separação dos Poderes. É que depois de aprovada e sancionada a lei passa a ter uma vontade própria que pode diferir da vontade do legislador. A busca da vontade objetiva da lei é tarefa do aplicador, mediante técnicas de interpretação à luz da hermenêutica jurídica que não permite considerações de natureza metajurídica.
6 Conclusões
O exame conjunto do art. 85 e de seus 19 parágrafos, especialmente dos §§ 2º e 3º conjugados com o § 6º, permite com facilidade concluir que o novo diploma processual elegeu como regra geral a condenação em verba sucumbencial no percentual mínimo de 10% e máximo de 20%, sendo que em relação à Fazenda Pública flexibilizou a aplicação desse percentual mínimo de 10%, porém, de forma a não estimular lides temerárias como o fazia o § 4º, do art. 20 do Código de Processo antecedente.
O § 3º, do art. 85 do novo diploma processual veio de encontro ao princípio de paridade de tratamento das partes e tem fundamento no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, sendo de fácil interpretação e compreensão aplicando-se o provérbio in claris cessat interpretatio.
Se formos buscar fundamentos metajurídicos para interpretação de uma norma nada restará claro e todas as normas jurídicas passarão a expressar conceitos indeterminados, o que colocaria em xeque o princípio da segurança jurídica. Somente a busca da vontade da lei em cada caso concreto, por meio de técnicas próprias do Direito, e não a vontade do homem, poderá conduzir a um entendimento harmônico e duradouro acerca do dispositivo legal interpretando, contribuindo para a solidificação da jurisprudência.
SP, 11-9-18.
[1] Impressionante o número de recursos!
[2] Direito Constitucional Esquematizado – 14ª ed. – São Paulo – Saraiva – 2010 – pp. 793-794.
